內(nèi)容提要：本文對中國古代社會綜合治理結(jié)構(gòu)和禮法二元法律傳統(tǒng)進(jìn)行剖析，進(jìn)而論述其背后深層次的社會歷史根基，即中國古代社會二元政治格局。在此基礎(chǔ)上探討中西法律文化的差異，通過比較分析引發(fā)對法律的本質(zhì)和內(nèi)涵的中國和歷史維度的思考。

　　關(guān)鍵詞：禮法；二元論；法律文化；政治格局

引言

　　目前社會和學(xué)界掀起的一股NGO（非政府組織）、ADR（替代糾紛解決方式）熱被視為西方法制文明向東方禮法文明的借鑒和回歸，古老東方社會治理結(jié)構(gòu)的綜合多元性閃現(xiàn)出新的光輝和魅力。無論這種意見正確與否都為我們重新審視中國古代禮法社會和中華法文化提供了一個契機(jī)。上承虞夏，下至明清，負(fù)載四千年光輝歷史，中華法系的終結(jié)卻始于一場西法東漸的修律變法運(yùn)動。在這變法百年中，中華法系幾度沉浮，卻終難逃被資本主義全球化浪潮打得粉碎，從形式到實(shí)質(zhì)上全面走向終結(jié)的命運(yùn)。在建設(shè)社會主義法治國家的今天，當(dāng)我們回顧這段歷史時，不免感慨，中華法系溘然長辭于世，身后只留下一片狼藉，中土之上惟西法大行其道。所幸，百年以來，歷輩學(xué)者前仆后繼，孜孜以求，之于中華法系著述頗豐，成績斐然，使我后輩得以一睹大家風(fēng)范，管窺中華法系的泱泱博大。建設(shè)現(xiàn)代法治社會必須立足本國國情開發(fā)利用本土法文化資源。而中華法系正是最大的本土法文化資源，忽視這一點(diǎn)，盲目移植西方制度，無異于邯鄲學(xué)步，東施效顰，難免生出淮北之枳，貽笑大方之家。筆者認(rèn)為禮法傳統(tǒng)實(shí)為中華法系最本質(zhì)特征，希望通過對禮法傳統(tǒng)及其社會政治基礎(chǔ)的討論揭示中國禮法文化與西方法治文化的內(nèi)在差異，探求法律的本質(zhì)與內(nèi)涵，尋求一條禮法中國語境下的現(xiàn)代法治之路，以求教于方家。

一、“中華法的幽靈”

　　就法律制度而論，中華法系在東亞諸國土崩瓦解于旦夕，但作為法律思想?yún)s并非靡有遺，相反禮法，中華法系的精髓，直至西法根植于中國已逾百年，且枝繁葉茂、日漸昌明的今天，也是若即若離揮之不去的幽靈。

　　早在兩千多年前戰(zhàn)國百家爭鳴時代，荀子就明確提出禮法概念“故學(xué)也者，禮法也”[1]并對其有系統(tǒng)論述，在禮法的制度淵源亦即效力來源上，荀子崇尚“圣人作則”所謂“圣人化性而起偽，偽起于性，而生禮義，禮義而生法度，然則禮義法度圣人之所生也”[2]禮義法度系圣人根據(jù)人性制定，其權(quán)威性與可行性不證自明。“故非禮，是無法也。”在禮、法價值位階上荀子肯定禮優(yōu)于法。發(fā)如果不符合禮的評價體系便等于無法。禮是法的指導(dǎo)原則和價值尺度，法從屬于禮。在禮法的實(shí)現(xiàn)形式上，荀子持特權(quán)法思想.，對社會劃分不同等級分別適用禮、法。這是與“禮有等差”、“禮別異”思想相一致的。“由士以上必以禮樂節(jié)之，眾庶百姓則必以法數(shù)制之。”[3]荀子的思想對兩千年來中國儒、法思想的發(fā)展都產(chǎn)生了至關(guān)重要和極為深遠(yuǎn)的影響。縱觀秦漢以降顯學(xué)，其盡出孫卿之門乎？荀子的禮法思想為禮法傳統(tǒng)提供了基本框架和藍(lán)本，但僅以思想為基礎(chǔ)是不可靠的，所幸思想在制度實(shí)踐中得到了忠實(shí)的貫徹。

　　秦代《封診式》載案例：“某里士五甲告曰，甲親子同里五丙不孝，謁殺，敢告”判辭曰，“甲親子，誠不孝甲所，毋它坐罪。”秦律中對違背禮教的行為有國家法律制裁的制度保障，《睡地虎秦墓竹簡》秦律記載“不孝者棄市，棄市之次黥為城旦舂”。漢代法律也有類似的條文，西漢前期二年律令規(guī)定“子賊殺傷父母，奴婢賊殺傷主父母，皆梟其首市”[4]。魏晉南北朝延續(xù)此統(tǒng)，晉“準(zhǔn)五服以治罪”，至于北齊更創(chuàng)“重罪十條”以為“常赦所不原”“不在八議論贖之限”，而其中“惡逆、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂”，皆綱常五倫禮教之防也。后世律典延為“十惡”之條，置于名例第一。《唐律疏議》開篇即云“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成也”。唐律亦以“一準(zhǔn)乎禮而得古今之平”成為中華法系的濫觴與典范。“同居相為隱”、“子孫別籍異財”、“告祖父母、父母條”等“絕大部分條文直接或間接地源于禮”，從而形成中國古代封建律典的兩條主線，“其一是對危害皇帝尊嚴(yán)、人身安全及其封建統(tǒng)治秩序的罪行予以嚴(yán)懲；其二是對危害封建倫理道德和家庭秩序的犯罪予以嚴(yán)懲”。[5]自唐以降，宋、明、清律令基本復(fù)制唐律，故不再條呈。

　　禮法傳統(tǒng)在我國有深厚的歷史根基，關(guān)于其形成，學(xué)界眾說紛紜，綜合為以下三種觀點(diǎn)：

　　1.氣候土壤說：孟德斯鳩《論法的精神》指出：一國法律的精神即該國的地理位置、氣候、土壤所決定。學(xué)界以此分析，中國的地理位置、氣候、土壤等環(huán)境因素適宜農(nóng)業(yè)文明成長，認(rèn)為中國禮法傳統(tǒng)是源于農(nóng)業(yè)文明的鄉(xiāng)村自治和“熟人社會”。

　　2.社會組織說：有的學(xué)者認(rèn)為“宗法社會組織形式，是中華民族人民自古以來結(jié)成生活群體的主要形式或基本形式，我們民族歷史上的社會，無論政治社會、經(jīng)濟(jì)社會、宗教社會還是文化社會、福利社會，都或多或少像是宗法家庭的擴(kuò)大或變種，都在自覺主動地比附宗法家庭模式。這樣一種社會組織基本模式，深深地影響了中國法律的性質(zhì)特征，使我們的法律傳統(tǒng)充滿了宗法性”[6]，禮法傳統(tǒng)就是這種影響的產(chǎn)物。

　　3.道德倫理說：法律儒家化命題是瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》一書中最早提出的，此后學(xué)界多有論著。梁治平先生認(rèn)為自漢唐以來“儒家以其價值重塑法律，系統(tǒng)地完成了儒家倫理的制度化與法律化。這一過程既是后人所謂的‘以禮入法’，我們稱之為道德的法律化”[7]。

　　筆者認(rèn)為，以上諸觀點(diǎn)均從不同角度考察了禮法傳統(tǒng)之成因，體現(xiàn)了各自的內(nèi)在合理性。在此基礎(chǔ)之上，筆者嘗試從社會政治格局的角度對禮法傳統(tǒng)的形成作一考察。

二、社會綜合治理結(jié)構(gòu)

　　禮法問題作為法律傳統(tǒng)不是孤立存在的，其在思想和制度上是與整個社會治理結(jié)構(gòu)一體不二的。需澄清的是我們從法律制度的角度探討禮法是抽象層面的學(xué)科科學(xué)分類研究方法，而方法與方法指向的對象畢竟不同。禮法的存在和運(yùn)作都是作為社會綜合治理結(jié)構(gòu)整體的一部分，而無所謂具體層面的獨(dú)立的法律體系。

　　中國古代社會治理結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為禮樂刑政，綜合為治的多元綜合體系。“禮以導(dǎo)其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮樂刑政其極一也，所以同民心而出治道也。”[8]社會的整合和運(yùn)行需要一定的制度和秩序保障，如國家律法、社會道德、家庭倫理、宗教教義等，不一而足。反映在社會治理結(jié)構(gòu)上，則取決于社會本身的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，并受文化和民族心理的影響。中國古代社會在治理結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)多元綜合性，這一思想在官方制度構(gòu)建和法律、政策運(yùn)行過程中得到貫徹，并在相當(dāng)長時間內(nèi)延續(xù)而成為傳統(tǒng)。其特點(diǎn)有三：

　　1.制度權(quán)威性來源和效力來源的多元化。表現(xiàn)為國家制定法之外存在大量與制定法并行不悖，具有同等效力而獨(dú)立于前者的制度規(guī)范。典型的如所謂鄉(xiāng)村自治體系下的鄉(xiāng)規(guī)民約，“民有村規(guī)如律令”；還有家法族規(guī)，“國有國法，家有家規(guī)”族規(guī)甚至有生殺予奪的大權(quán)。

　　2.適用范圍上區(qū)分主體與對象，因事制宜。禮樂刑政作為綜合體概括性地試圖涵蓋社會運(yùn)行的各方面，但單獨(dú)而論，禮、樂、刑、政都不具有嚴(yán)格意義上的普遍適用性，“禮不下庶人，刑不上大夫”，“禮防于未然之前，刑禁于已然之后”，“禮別異，樂和同”各盡其宜，因事而異。

　　3.具體個案處理上往往同時采用多種手段，從不同角度加以解決。《折獄龜鑒》中有這樣的案例記載：某民婦甲以其子乙供養(yǎng)有闕將乙告于官府，官府經(jīng)察，乙亦貧病非常，無力養(yǎng)母。于是乎官府即以錢糧接濟(jì)母子，一時傳為佳話。另一則案例是某甲告其孫乙不敬祖父，已而氣消，愛其孫，不忍置于法，遂反悔。官府聽之，但言辭訓(xùn)斥孫乙而釋之，為時人所稱。從以上兩則案例來看，司法長官在執(zhí)行法律過程中，著眼點(diǎn)并不在于國家法律在現(xiàn)實(shí)生活中得到完整地再現(xiàn)和準(zhǔn)確的表達(dá)，而是案件本身所涉及的問題得到切實(shí)有效、合乎情理的解決。如果司法長官一味嚴(yán)格執(zhí)法而問題未能解決甚至惡化，那么無論社會輿論或國家（君主）評價都不會正面褒揚(yáng)，相反這位司法長官可能因不懲治而受到責(zé)罰。

　　社會生活本身是極盡豐富而復(fù)雜多變的，而國家律典自《唐律》至于《大清律例》所變易者甚希。這從一個側(cè)面反映國家制定法在中國古代社會治理結(jié)構(gòu)中不是唯一的也不是主要起主導(dǎo)作用的治理模式，不具有西方法律意義上的至上權(quán)威和普遍適用性。與西方法律的制度因素為主相比，中國古代法中人的因素是主導(dǎo)，也就是中國法的人文品質(zhì)。表現(xiàn)為三點(diǎn)：

　　1.突出司法者個人素質(zhì)和自由裁量，自主地選擇法律和法律以外更為適用的其他規(guī)則作為判決依據(jù)。“對于‘戶婚田土’之類‘州縣自理詞訟’，法典往往只有幾條簡單的刑事化規(guī)定，沒有具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)則因此處理這類案件更多地是依靠法官的自由裁斷”“法官根據(jù)個人的理解作出了既于法有理，又于禮無悖的判決。是法官以其個人對禮法的體認(rèn)和對現(xiàn)實(shí)生活的經(jīng)驗使二者相契合，中國古代法官個人因素由此可見一斑”[9]

　　2.法律實(shí)施和實(shí)現(xiàn)形式上的多樣化和可選擇性。訴訟不是唯一的模式而且通常不是最佳的選擇，“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。在今天民事訴訟中也還存在一種重要的調(diào)解模式，而且受理案件的調(diào)解結(jié)案率是優(yōu)秀法官的重要考核指標(biāo)，或許是這一傳統(tǒng)在現(xiàn)實(shí)的延續(xù)。

　　3.法律的實(shí)施效果關(guān)注當(dāng)事人和社會輿論的心理和情感承受，這往往是決定判決最終形成的重要因素。中國古代法自西周《呂刑》以來就有“三宥、三赦、三刺”法律制度注重考察犯罪的主觀心理，區(qū)分過失與故意；對刑事責(zé)任追究設(shè)置年齡限制和生理狀況限制；考察群眾對司法判決的反饋意見，所謂“三刺萬民”。甚至今日還有“不殺不足以平民憤”之說。

　　相對于西方的理性主義，中國哲學(xué)往往描述為經(jīng)驗主義和實(shí)用主義。誠然，中國人的行為和認(rèn)識方式素來反對故弄玄虛，講求經(jīng)世致用。百家爭鳴時期曾有名家一席之地，鄧析、公孫龍、惠施之徒亦曾風(fēng)流一時，但不久便為其他大家貶為搬弄是非、顛倒黑白而聯(lián)合封殺。中國的邏輯學(xué)之光曇花一現(xiàn)。但正是這個缺乏邏輯的中國創(chuàng)造了人類文明史的一個又一個輝煌，這足以表明邏輯（理性）與經(jīng)驗之爭只是方式道路的不同絲毫不影響問題的解決，所謂殊途同歸。而且在相當(dāng)多場合“缺乏邏輯”的“東方模式”更有助于問題的解決，也就是東方模式的人文品質(zhì)，即以人為本。

　　中國古代社會治理結(jié)構(gòu)“禮樂刑政”無所不用，看似霧水一團(tuán)，邏輯混亂，實(shí)則一“人”以貫其中，形散神聚。它立足于人的主體選擇性，在規(guī)則及其運(yùn)作模式上形成一個開放性體系，而著眼于規(guī)則的實(shí)際運(yùn)行效果特別是相對人的心理承受。禮法傳統(tǒng)作為社會綜合治理結(jié)構(gòu)的一部分，并非同其他規(guī)則截然分開，相反是作為整個開放的規(guī)則體系反映在法律上而呈現(xiàn)在我們面前。其核心理念也正是以人為本的人文品質(zhì)。總之，禮法傳統(tǒng)與社會綜合治理結(jié)構(gòu)是難以分割的，社會綜合治理結(jié)構(gòu)是討論立法傳統(tǒng)的語境和前提，離開這一平臺，禮法傳統(tǒng)是無法獨(dú)立構(gòu)建和運(yùn)作的。

三、禮法二元法律傳統(tǒng)

　　“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”“禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足。”政刑與德禮，禮樂與刑罰，孔子已經(jīng)初步形成禮法二元思想。荀子在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展而提出“禮法”概念，實(shí)際上順應(yīng)戰(zhàn)國末期一統(tǒng)的歷史趨勢，使儒法思想趨于融合。正是這適應(yīng)時代新需求的禮法思想最終成為中國封建社會立法和司法的指導(dǎo)思想。有的學(xué)者認(rèn)為中國古代法的實(shí)質(zhì)是禮法，“法律應(yīng)符合禮義，順應(yīng)人情”，禮法是“禮與刑的完全融合”。也有學(xué)者認(rèn)為禮法就是“指在立法上體現(xiàn)了禮的精神，在司法上維護(hù)了禮的價值”的法律，所謂“一準(zhǔn)乎禮”，律禮合一。筆者認(rèn)為，中國法律史學(xué)研究存在一個不可回避的問題，即近代以前所有正史記載都是“帝王將相家譜”對社會群眾的現(xiàn)實(shí)生活少有關(guān)注。史料文獻(xiàn)是我們重要考察對象和研究依據(jù)，但卻難以反映社會生活全貌，其真實(shí)性也往往出于政治目的而大為削弱。這不免使我們后人陷于尷尬，“盡信書不如無書”。歷代刑法史料存文都是從國家政治法律上層建筑特別是國家制定法角度描述禮法傳統(tǒng)的存在。基于此的結(jié)論往往是禮法一元論，即將禮、法統(tǒng)統(tǒng)歸納于國家制定法旗下，僅僅將禮法的關(guān)系理解為“互為表里”而難以全面考察禮——法二元法律體系的運(yùn)行狀態(tài)。禮、法具有各自獨(dú)立的地位和運(yùn)作模式，“那能‘定親疏，決嫌疑，明是非’的禮，那‘紛爭辯訟，非禮不決’的禮，那‘班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行’的禮，實(shí)在符合今日法律概念的一切要素”[10]，具有與法律平行同等的地位，社會和家庭（家族）有自身獨(dú)立于國家制定法之外的運(yùn)作規(guī)則，而且很可能對國家法形成排斥。律禮合一反映了國家制定法對社會道德、家庭倫理的吸收。如張晉藩先生所言“律禮結(jié)合，減小了法律推行的阻力”而成為國家的必然選擇。但禮是否就因此而被賦予了國家權(quán)威呢？理論上不妨做此推演，實(shí)際上有無必要呢？禮不同于法（國家制定法）而近于習(xí)慣法是民間長期以來約定俗成的既定規(guī)則，其權(quán)威來源于社會本身，即“禮”的獨(dú)立主體地位，這點(diǎn)至關(guān)重要。法則不然，法的權(quán)威性來自國家強(qiáng)制與社會認(rèn)可的良性整合。如果國家單憑強(qiáng)制力推行法律，其成本的巨大是古代自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下的政府所無力負(fù)擔(dān)的。且相對于禮，法不具有獨(dú)立的“主體”身份。國家制定法的實(shí)現(xiàn)必須得到社會的認(rèn)可，而反過來則無此必要。

　　有秦一代行商君之法至于極至，“權(quán)一于君，事斷于法”法網(wǎng)周密“治道運(yùn)行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”試圖將國家意志全面滲透貫徹于社會生活的各個角落。采用高壓、恐怖政策推行國家制定法，即正統(tǒng)史學(xué)家所謂“無道”“暴秦”，而用魯迅先生的話說，這不過是每頁寫滿“吃人”的歷史的一頁罷了。將秦亡歸結(jié)于秦始皇的殘暴無道難免偏頗，荀子曾天才地預(yù)言，一天下者必秦，而秦有天下必不久，何也，秦不用文。“秦不用文”，實(shí)在是制度本身出了問題。秦將法治夸大到極至，企圖單憑國家強(qiáng)制力和高壓恐怖政策而貫徹于社會生活各方面，其成本是不可估量的。在當(dāng)時社會歷史條件下，秦政府無論如何無法承擔(dān)。而一旦成本最終以賦稅、徭役的形式轉(zhuǎn)移給民眾便必然激起后者的激烈反抗，秦豈能不亡。

　　所以，從禮法二元論角度來看，“一準(zhǔn)乎禮”“律禮合一”實(shí)質(zhì)是國家法律為減小運(yùn)行阻力，謀求社會民眾的認(rèn)可而作的必要的妥協(xié)。這與“大成至圣先師文宣王”高坐廟堂“大吃其冷豬肉”是一個道理。禮在國家制定法上的地位并非國家賦予，恰恰相反，政治統(tǒng)治的“合法”與正統(tǒng)地位還需得到禮的確認(rèn)。所以法未必不是禮的“廟堂”，而后者的地位乃是進(jìn)入“廟堂”前即已確立而國家不得不接受的。這是對禮法一元論的有力駁斥，即在法（國家制定法）之外存在自主獨(dú)立的禮。“中國封建社會是國家制定法與地方習(xí)慣法并存的‘二元法律結(jié)構(gòu)’。國家制定法通常表現(xiàn)為中央王朝及地方行政部門制定的律令條例；而地方習(xí)慣法則體現(xiàn)為鄉(xiāng)約、族規(guī)、家法、行規(guī)及宗教性的規(guī)章等”[11]。應(yīng)該說禮法一元論就其一元化法律研究視角來說是科學(xué)和正確的。馬克思、恩格斯《論國家與法》就明確指出國家與法的產(chǎn)生是同一過程；法是統(tǒng)治階級意志上升為國家意志的集中體現(xiàn)。近代資產(chǎn)階級法治理念強(qiáng)調(diào)法律至上和法律的普適性，因此無論是作為至高權(quán)威或是社會契約，法律必然是一元的，這是符合法律這一社會現(xiàn)象發(fā)展的一般規(guī)律的。而同時我們必須正視一個事實(shí)，即中國古代既沒有嚴(yán)格意義上的國家也沒有戲法意義上的法。如黑格爾所說：“在中國人那里，道德義務(wù)本身就是法律、規(guī)律、命令的規(guī)定，所以中國人既沒有我們所謂法律，也沒有我們所謂道德。”[12]。西方的state,city在中國無法找到相對應(yīng)的政治模型，唯一可能類似但又完全不同的一個概念是“天下”（all under heaven)。在具體層面上，中國古代并沒有嚴(yán)格意義上的國家法律體系，盡管作學(xué)術(shù)研究我們可以抽象出來，但如果要再現(xiàn)歷史原貌，法律一元化視角是無法解釋這混沌一團(tuán)的。

　　有的學(xué)者提出法律多元化視角，日本學(xué)者千葉正士指出：“在中國廣闊的地域內(nèi)存在著多種多樣的法主體，實(shí)際上還超出了通常僅意味著中央政權(quán)的法的中國法實(shí)體”。“中國古代社會法律都不具有現(xiàn)有人是已概括的簡單同質(zhì)性——無論從結(jié)構(gòu)、空間以及實(shí)踐的視角，社會存在的多元意識和利益決定了法律多元現(xiàn)象的普遍存在”。[13]

　　這確實(shí)是對法律一元化視角抽象理論分析的重要實(shí)證補(bǔ)充，避免了研究方法特別是考察視角上的僵化，在一定程度上還原了中國古代法的存在和運(yùn)行狀態(tài)。筆者認(rèn)為，法律多元化可進(jìn)一步闡述為二元化，理由是法律構(gòu)成元決定于政治構(gòu)成元，而總結(jié)前輩成果，加之自身揣摩，中國古代社會政治格局呈現(xiàn)為二元化，即社會政治構(gòu)成的二元化決定了法律構(gòu)成的禮法二元化。范忠信先生有類似觀點(diǎn)：“中國古代法律實(shí)際上是一種二元體制，就是說，有兩種體系或淵源形態(tài)的法律并存，一種是國際制定法，古稱‘刑’、‘法’、‘律’、‘刑法’；另一種是社會生成法（由國家默認(rèn)、容許）古稱‘禮法’、‘德法’”[14]。但他同時認(rèn)為漢代開始的“引禮入法”法律一元化進(jìn)程逐漸將“禮”并入“法”而結(jié)束了法律二元體制，“徹底的一元化是在《唐律》以后完成的”[15]。而筆者從社會政治格局考察，認(rèn)為二元體制仍在繼續(xù)且貫穿封建社會始終。

四、社會二元政治格局

　　“天下之大本在國，國之大本在家”，“國——家”這便是中國古代社會二元政治格局的基本命題。這一命題開創(chuàng)于西周。殷商末年，西伯侯之子武王姬發(fā)勾結(jié)西北少數(shù)民族，乘商紂征討東方叛亂少數(shù)民族部落元?dú)馕磸?fù)之際，牧野一戰(zhàn)擊潰商軍主力，入主中原，取殷商政權(quán)而代之，史稱“武王伐紂”。所謂“湯武革命，順乎天，應(yīng)乎人”這是歌頌勝利者的史詩而在中國歷史上，這種史詩幾乎無一例外都是由勝利者寫成的。新王朝的統(tǒng)治者對勝利有更清醒的認(rèn)識，用他們自己的話說是“小邦周”滅了“大邦殷”。如何有效控制殷商故地及其附屬的廣袤國土，在平息了一次周部落貴族與殷商遺留王室的聯(lián)合叛亂“武庚之亂”后，周公姬旦開始著手新制度的構(gòu)建，即在相當(dāng)程度上決定中國歷史走向的重大歷史事件“周公制禮”。

　　周公清楚地認(rèn)識到“小邦周”僅憑軍事力量是無法實(shí)現(xiàn)有效政治統(tǒng)治的，盡管這也是不可或缺的，如經(jīng)營洛邑作為東方橋頭堡，保持軍事力量的前沿存在，但更為根本的是建立一套制度使之成為一條密切維系宗周國家體系的紐帶。這個地處西北，中原文明邊緣，尚未完全瓦解氏族制度的“小邦周”選擇“宗法制”，并通過政治聯(lián)姻向其他邦酋擴(kuò)張。“宗法制”血緣紐帶的建立和擴(kuò)張大大強(qiáng)化了政治紐帶“分封制”。有周一代，宗法制和分封制是密不可分，互為表里的，也正是這一制度成為“家——國”二元政治格局的開端。如果說虞夏商三代氏族與國家是一體的一元政治格局，西方政治格局即如此在氏族解體后即國家政治，并未出現(xiàn)二元格局。因此其法律視角始終是一元的，即使在中世紀(jì)，神權(quán)法與世俗法并立時，理論上也還是統(tǒng)一于同一法律體系。而中國在由氏族向國家過渡進(jìn)程中卻出現(xiàn)了宗族——國二元政治格局。這雖緣起于宗周與其他部族的政治博弈，卻事實(shí)上為后世奉為圭臬，頂禮膜拜，當(dāng)然這要?dú)w功于另一位圣人——孔子，由于他對禮的重新闡釋使之獲得了新生。

　　春秋戰(zhàn)國，禮崩樂壞，“弒君三十六，亡國五十二，諸侯奔走不計其數(shù)”“君不君，臣不臣，父不父，子不子”宗法制瓦解，分封制亦隨之崩潰。秦王掃六合，廢分封行郡縣，令民為什伍，雄心勃勃地重啟中斷八百年的一元化國家政治進(jìn)程，由于前文論及的原因，有秦一代在這個問題上遭到了慘痛的無可挽回的失敗。

　　西漢經(jīng)歷了漢初七十年休養(yǎng)生息，經(jīng)濟(jì)繁榮，社會上卻悄然興起了一支政治勢力——豪強(qiáng)地主并東漢逐步發(fā)展為門閥世家。有學(xué)者研究表明經(jīng)學(xué)的興起和由此表現(xiàn)在法律上的“春秋折獄”“引經(jīng)決獄”都與此直接相關(guān)。“經(jīng)學(xué)傳統(tǒng)是維系兩漢宗族的重要紐帶，各大家族通過經(jīng)學(xué)傳統(tǒng)維系家族勢力，進(jìn)而影響政治，是兩漢家族政治的一大特點(diǎn)”[16]。而“九品中正制”更是應(yīng)世家大族參與國家政治生活的需求而建立的制度。到東晉更演化為門閥專政的局面，圍繞這一點(diǎn)又形成了士族、庶族之分。“永嘉之亂”后，五胡入主中原也事實(shí)上延續(xù)了這種政治格局。北魏孝文帝改革鮮卑貴族之于平民率用漢姓，鼓勵與漢人世族通婚，新舊世族漸掌政權(quán)，為日后東西魏分裂埋下伏筆。

　　世族——國二元政治格局延續(xù)至唐中期以后，盡管武則天執(zhí)政時期給予關(guān)隴世族以沉重打擊，事實(shí)上遲至武宗，“牛李黨爭”表明世族還形式上地存在著。對此陳寅恪先生有相關(guān)論述：“趙郡李氏，滎陽鄭氏俱是北朝數(shù)百年來顯著之士族，實(shí)可以代表唐代士大夫中主要之一派者。而德裕及覃父子又世為宰相，其社會歷史之背景既無不相同，宜其共結(jié)一黨，深惡進(jìn)士之科也”[17]。直至黃巢大起義轉(zhuǎn)戰(zhàn)大半中國，最終使富庶的江南脫離唐中央政府的統(tǒng)治，江南財稅的終斷切斷了關(guān)中世族賴以生存的經(jīng)濟(jì)命脈，世族才最終瓦解。

　　宋代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)中心迅速下移，中小地主成為社會財富的主要持有者，這便為家族的形成準(zhǔn)備了物質(zhì)基礎(chǔ)。有學(xué)者研究表明：“到唐代中期以后，鄉(xiāng)里組織的領(lǐng)袖（里正）的地位明顯下降，鄉(xiāng)里制度已開始由鄉(xiāng)官制向職役制轉(zhuǎn)變，到宋代，在一轉(zhuǎn)變得以完成。保甲制的形成使縣成為基本行政區(qū)域，治權(quán)所代表的官制體制從鄉(xiāng)退縮到縣一級”[18]，所謂“皇權(quán)不下縣”和“鄉(xiāng)民自治”最終形成。至此，家族——國二元政治體制定形，從此一直延續(xù)到清中后期才開始隨著自然經(jīng)濟(jì)在資本主義的沖擊下解體而逐步頑固而緩慢地走向瓦解。家族——國二元政治體制是禮法二元法律傳統(tǒng)在宋以來的基本社會政治命題，決定了禮法傳統(tǒng)的存續(xù)、走向和基本特點(diǎn)。

　　綜上，中國古代社會在政治格局上有一個比較清晰的二元發(fā)展脈絡(luò)，即“宗族——國”、“世族——國”、“家族——國”，由此決定法律上的“禮——法”二元結(jié)構(gòu)，并且由于政治格局的二元并非始終均衡，而是在動態(tài)的消長變化中，禮法二元也表現(xiàn)相對運(yùn)動和相互滲透。

五、法律的本質(zhì)與內(nèi)涵

　　確認(rèn)中國古代法的禮法二元化表達(dá)，意味著對法律的本質(zhì)和內(nèi)涵可能要作出具體層面上的修正性的闡釋。對于法律的本質(zhì)，在不同歷史時期，不同法學(xué)流派，有不同見解，可謂古今中外，眾說紛紜，莫衷一是。但在國家與法的問題上卻有難得的默契。傳統(tǒng)西方法學(xué)包括馬克思主義法學(xué)都認(rèn)為法與國家密不可分，法即國家法。近代以來，資產(chǎn)階級法律理論確認(rèn)了國家立法的權(quán)威，自然法僅作為傳統(tǒng)保留（在司法實(shí)踐中發(fā)展了所謂“內(nèi)心確信”規(guī)則），但從根本上講是不承認(rèn)國家立法之外的法的權(quán)威和效力依據(jù)的實(shí)證主義觀點(diǎn)，是認(rèn)為法即國家制定法的法律一元化視角。

　　中國由于所謂“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”成就了不同于西方的“早熟”的國家起源，未能發(fā)展出“發(fā)育完全”的國家政治或政治國家形態(tài)。而自“周公制禮”創(chuàng)建宗法分封以來，二元政治格局一直延續(xù)，貫穿封建社會始終。國家政治“顯”權(quán)威之外始終存在一個社會政治“隱”權(quán)威。鑒于此，筆者認(rèn)為，對于中國古代法不應(yīng)局限于國家制定法一元化法律觀，至少可以嘗試在更廣視角看“禮法合一”和“引禮入法”問題。從法律二元化視角考察禮法的存在狀態(tài)和運(yùn)行模式：禮對于法除“禮主刑輔”“明刑弼教”抽象價值的原則指導(dǎo)之外，更有實(shí)體的制度意義，即禮制與法制的雙軌并行和相對運(yùn)動機(jī)制，而不僅是國家立法以禮教為指導(dǎo)思想，司法維護(hù)禮教的法律一元化視角。筆者同樣認(rèn)為，后者并無可厚非之處，“禮法”之禮當(dāng)然可釋為禮教，只不過本文重點(diǎn)論述其作為禮制而與法制并存互動。

　　有學(xué)者將中國古代社會結(jié)構(gòu)描述為“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”，筆者認(rèn)為法律上的禮法二元化對“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”的形成至關(guān)重要。《易經(jīng)》說“陰陽和合，而萬物生”，可以說，正是禮制與法制“和合”與相對運(yùn)動，促使社會政治格局處于動態(tài)均衡的相對穩(wěn)定狀態(tài)。國家政權(quán)更迭動亂時期有助于加速社會重新整合，恢復(fù)穩(wěn)定。國家政治權(quán)力缺位不會造成權(quán)力絕對真空和社會秩序的失控，因為法的秩序隨蕩然無存，禮的秩序卻依然穩(wěn)固存在，維護(hù)著鄉(xiāng)民社會的秩序等待新政權(quán)的出現(xiàn)。和平時期，禮制實(shí)際上承擔(dān)了維持鄉(xiāng)民社會秩序的幾乎全部職責(zé)，國家政治統(tǒng)治和社會管理成本大為降低，這意味著即使行政效率低下，官僚機(jī)構(gòu)膨脹（實(shí)際上治吏之官多而治民之官少），只要統(tǒng)治者不窮奢極欲，橫征暴斂，也很容易將轉(zhuǎn)嫁給鄉(xiāng)民的國家運(yùn)行成本控制在必要的限度內(nèi)并維持帝國的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。而這一點(diǎn)在西方看來是不可思議的，因為以他們城邦city“小國寡民”發(fā)展起來的國家政治和一元化法律看來維持這樣一個龐大帝國的秩序與穩(wěn)定，要承擔(dān)其政治成本即使在資本主義發(fā)達(dá)的數(shù)個世紀(jì)之后，也會感到力不從心。

　　中西法律都明確指向秩序。所不同的是，中國的秩序是和諧的必然結(jié)果；而西方的秩序則是實(shí)現(xiàn)正義的必要途徑。就秩序而言，中西法律存在“器”上的契合，但在終極價值上卻分道揚(yáng)鑣。正義是西方法律的“彼岸”。盧梭明確地表達(dá)了“通過法律實(shí)現(xiàn)正義”的思想，而這里的法律是否包涵制定法之外的習(xí)慣？斯賓諾莎予以否定，這里的通向正義的法律顯然僅指“當(dāng)局的法律”[19]。其實(shí)“一軼法典制定的浪潮席卷了希臘，制定法不僅被認(rèn)為是法律較有效的表現(xiàn)形式，而且被視為其唯一淵源；此時，沒有跡象表明習(xí)慣仍被視為法律的一個獨(dú)立的甚至輔助的淵源。事實(shí)上，對制定法的偏愛到了這樣的地步，若一個古老的規(guī)則雖沒有體現(xiàn)在成文法中，但一直得以實(shí)踐，它就被歸于一個哪怕是虛構(gòu)的立法者的創(chuàng)造”[20]。

　　蘇格拉底之死是一個有力的論證。處死蘇格拉底的法律盡管在我們看來是非正義的，而逃脫城邦法律的制裁卻是更大的非正義。西方法治理念之所以能夠確立制定法至上信念（甚至稱之為信仰亦不為過），很大程度上在于法律是正義的化身和唯一的實(shí)現(xiàn)途徑。

　　中國古代法律只是作為實(shí)現(xiàn)和諧的手段，完全不是目標(biāo)本身。“以訟止訟”是中國古代最高司法理念。法律訴訟本身正是達(dá)到“無訟”，追求“和諧”的手段。所謂“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”，此話出自一國首席司法長官之口。又《后漢書·吳祜傳》記吳祜為膠東相時凡“民有爭訟者，必先閉合自責(zé)，然后斷訟，以道譬之，或親到閭里相和解”。即使是在懲治犯罪適用刑罰上，也要本著“哀矜折獄”“刑期去刑”的司法心態(tài)，追求“刑措四十年不用”的“成康之世”法律運(yùn)行的典范。可見，中國古代司法無論在理論還是實(shí)踐上都是法律爭訟自我否定以求和諧的過程。

　　對比中西法律文化，西方法律國家制定法是目的論與工具論的統(tǒng)一；而中國“法”（國家制定法）則僅限于工具論，其目的論在“禮”——無訟與和諧。這再一次驗證考察中國古代法的視角應(yīng)為二元論而不宜采西方一元論。在西方語境下由于國家制定法目的論和工具論的統(tǒng)一，在考察法律的視角上較自然地走向了法律一元化。而在中國語境下，法律的法（制定法）工具論和禮目的論是分離的。如果盲目沿襲西法一元化思維，勢必造成中國古代法目的論的缺失，而缺失目的論的工具論本身也是難以自圓其說的。

　　從法律文化心理來看，西方賦予了法律太多的宗教情懷，“西方在古希臘及羅馬王政時代，法律與宗教倫理是混同的，到羅馬共和國及帝政時期，倫理從法律中分離出來并有了獨(dú)立的發(fā)展，而宗教卻依然是法律的一部分。隨著中世紀(jì)的到來，宗教轉(zhuǎn)而控制了法律，宗教法有了獨(dú)立和迅猛的發(fā)展。雖然近代西方社會革命促成了政教分離，法律在總體上擺脫了宗教的束縛與控制，但宗教對法律仍有著不容忽視的影響。要之，西方法律相對中國傳統(tǒng)法律來說，具有強(qiáng)烈的宗教性”[21]。

　　西方對法律的超人格和形而上的信仰，在中國這樣一個缺乏宗教情懷的“實(shí)用主義”國度，至少直至今日和可預(yù)見的不近的將來都是難以建立的。雖然如此，中國卻相應(yīng)地賦予了法律另一種情懷——人文情懷，即所謂以人為本的人文品質(zhì)。與其追求形而上的抽象的超人格正義，不如尋求形而下的具體的人格化的和諧，“禮之義，和為貴”。

結(jié)語

　　回首中國百年法治進(jìn)程，恰是西法東漸，變法自強(qiáng)的百年。中華法系分崩離析，以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的家族政治也隨資本主義擴(kuò)張的全面勝利走向解體，雖然這一過程是如此的緩慢與曲折。家族政治解體意味著禮法二元法律失去了其存在的社會政治根基。“中體西用”實(shí)際上成了西法東漸運(yùn)動中的一句空話。盡管如此，守舊派大臣仍頑固地維護(hù)著存續(xù)了數(shù)千年的禮制，以期“鞏固國本”。以張之洞為代表的洋務(wù)派大臣對此亦態(tài)度明確，“法律之設(shè)，所以納民于軌物之中，而法律原實(shí)與經(jīng)術(shù)相表里，其最著者為親親之義，男女之別。天經(jīng)地義，萬古不刊”。如果非中禮而行西法，將“壞中國名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修養(yǎng)之教，法淪綱泯，隱患實(shí)深。勉強(qiáng)驟行，人心惶惑。且非圣朝明刑弼教之義。此臣所謂與中法本原似有乖違也”[22]。香帥歷晚清三朝，鞠躬盡瘁，輔弼良駒，見解可謂深矣。但此時禮法已失去其社會政治根基，而不再具有現(xiàn)實(shí)的制度價值，再也無從維系清王朝搖搖欲墜的帝國大廈。

　　但正如黑格爾所言：“傳統(tǒng)并不是一尊不動的石像，而是生命的流溢，猶如一道洪流，離開它的源頭愈遠(yuǎn)，就膨脹得愈大”。中國現(xiàn)代法治進(jìn)程必須面對開發(fā)和利用本土法文化資源這一課題，特別是以禮法為核心的中華法系。不可否認(rèn)，今天中國的法律史研究是建立在西方系統(tǒng)的社會歷史和政治法律學(xué)科科學(xué)之上的，我們的研究方法也大多由西方引進(jìn)，但歸根到底是要研究中國的問題。中華法系不是“一尊不動的石像”，它有豐富的資源等待我們?nèi)ラ_發(fā)，它流溢的生命等待我們在新的時代賦予新的含義。在建立現(xiàn)代法治的今天，當(dāng)我們重新審視禮法傳統(tǒng)時，中國古代法以人為本的人文品質(zhì)和追求“和諧”的價值理念再次引起我們內(nèi)心的共鳴。或許我們有必要對法治和法律本身作更為寬泛的闡釋，以期鍥合于中國歷史和現(xiàn)實(shí)。

　　從某種意義上歷史也是不容回避的現(xiàn)實(shí)，“日光之下，并無新鮮”，現(xiàn)實(shí)與歷史有太多的巧合與相似。至少在中國現(xiàn)代法治進(jìn)程中可以明確的，我們必須同時面對兩大課題：建立社會主義法治國家和構(gòu)建社會主義和諧社會。在此，筆者無意評價妄評時政，只是想說明西方法律正義與中國倫理和諧在價值取向和實(shí)現(xiàn)方式上都相去甚遠(yuǎn)，“何方圓之能周兮”。或許這樣的解釋更為恰當(dāng)，“和諧社會”是中國禮文化的深厚傳統(tǒng)對“法治國家”這一西方法文化理念的中國語境下的修正與詮釋。

　　中國現(xiàn)代法治進(jìn)程確是源于西方，卻未嘗不可異于西方，最重要的是立足于本國國情，包括對本土法文化資源特別是禮法二元法律傳統(tǒng)的繼承。

注釋：

1. 《荀子·修身》
2. 《荀子·性惡》
3. 《荀子·性惡》
4. 《張家山漢墓竹簡》，文物出版社2001年版，第139頁
5. 鄭顯文：《唐代律令制研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第15頁
6. 參見范忠信：《宗法社會組織與中華法律傳統(tǒng)的特征》，《中西法律傳統(tǒng)》第一卷，第170頁
7. 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第252頁
8. 《史記·樂書》
9. 參見唐志容：《中西法律傳統(tǒng)中法官個人的作用》，《中西法律傳統(tǒng)》第三卷，第207頁
10. 范忠信：《中國法律傳統(tǒng)的基本精神》，山東人民出版社2001年版，第252頁
11. 參見李雪梅：《碑刻史料中的宗族法規(guī)》，《中西法律傳統(tǒng)》第三卷，第111頁
12. 轉(zhuǎn)引崔永東：《中西法律文化比較》，北京大學(xué)出版社2004年版，第302頁
13. 王志強(qiáng)：《法律多元視角下的清代國家法》，北京大學(xué)出版社2003年版，第7頁
14. 范忠信：《中國法律的基本精神》，山東人民出版社2001年版，第252頁
15. 同書，第259頁
16. 參見趙沛《漢文化的傳承與兩漢宗族的發(fā)展》，河北大學(xué)《漢文化研究》，第33頁
17. 陳寅恪：《唐代政治史述論稿》，三聯(lián)書店2004年版，第264頁
18. 轉(zhuǎn)引汪雄濤：《法律文化視野下的教化》，《中西法律傳統(tǒng)》第三卷，第182頁
19. 轉(zhuǎn)引崔永東：《中西法律文化比較》，北京大學(xué)出版社2004年版
20. 愛爾蘭J.M.凱利：《西方法律思想簡史》，法律出版社2002年版，第9頁
21. 張中秋：《比較視野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第169頁
22. 轉(zhuǎn)引馮茜：《張之洞“中體西用”政治法律思想》，《中國法律史研究》第524頁